Medicamentos, trabalho infantil, desapropriações e outros temas marcaram o ano na seção de direito público


​​​​Mesmo em um ano atípico como 2020, que exigiu do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ampla reorganização dos processos de trabalho desde a chegada da pandemia da Covid-19 ao Brasil, a área de direito público – que, no tribunal, compreende a Primeira e a Segunda Turmas, além da Primeira Seção – julgou milhares de processos e estabeleceu precedentes importantes para a uniformização da interpretação da lei federal.

O campo do direito público do STJ esteve em sintonia com algumas das questões mais relevantes para a sociedade, ao julgar temas como fornecimento de remédios, cobrança indevida de serviços, atendimento do Samu, desapropriações, direitos previdenciários e muitos outros.

Caro e essencial

Em recente decisão liminar em mandado de segurança, o ministro Napoleão Nunes Maia Filho determinou que o Ministério da Saúde depositasse aproximadamente R$ 6,7 milhões em conta destinada à compra do remédio Zolgensma, para o tratamento de um bebê com atrofia muscular espinhal (AME) – doença rara, progressiva e potencialmente fatal.

Conhecido como o medicamento mais caro do mundo, o Zolgensma – cujo tratamento se dá em dose única – está orçado em cerca de R$ 12 milhões, mas a família da criança já tinha obtido quase a metade do valor por meio de doações.

"Praticamente nenhuma família brasileira possui em seu orçamento a disponibilidade de R$ 12 milhões para pronto pagamento; além disso, há a necessidade de urgente administração do medicamento (até os dois anos de idade da criança com AME). Ninguém duvida que é sobre o Estado que recairá a obrigação constitucional de prestar o tão almejado fármaco", afirmou o ministro no processo, que tramitou em segredo judicial.​

Militar transexual

Em março, decisão do ministro Herman Benjamin confirmou acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que garantiu a Maria Luiza da Silva – reconhecida como primeira transexual dos quadros da Força Aérea Brasileira (FAB) – o direito de se aposentar no último posto da carreira militar no quadro de praças, o de subtenente (AREsp 1.552.655).

Na decisão, além de considerar que o acórdão do TRF1 está em sintonia com os precedentes do STJ, o ministro entendeu que a militar comprovou ter preenchido os requisitos necessários para ascender ao último posto da carreira e, em relação àqueles que não foram observados, ficou demonstrado no processo – que durou mais de 14 anos – que isso se deveu exclusivamente ao ato ilegal de reforma de Maria Luiza. 

"É legítimo que a agravada receba a aposentadoria integral no posto de subtenente, pois lhe foi tirado o direito de progredir na carreira devido a um ato administrativo ilegal, nulo, baseado em irrefutável discriminação. Não há dúvida, assim, de que a agravante foi prejudicada em sua vida profissional por causa da transexualidade", declarou Benjamin.

Trabalho infantil

Cerca de 36,1 milhões de brasileiros têm até 13 anos – mais de 17% da população, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Segundo a última Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD), pelo menos 2,4 milhões de meninos e meninas entre 5 e 17 anos já trabalham.

Embora a legislação brasileira proíba o trabalho infantil, desconsiderar a atividade profissional exercida antes dos 12 anos resultaria em punição dupla ao trabalhador – que teve a infância sacrificada pelo trabalho e, no momento da aposentadoria, não poderia aproveitar esse tempo no cálculo do benefício. O entendimento foi reafirmado pela Primeira Turma no julgamento de agravo interno no AREsp 956.558, em junho.

"Reafirma-se que o trabalho da criança deve ser reprimido com energia inflexível, não se admitindo exceção que o justifique; no entanto, uma vez prestado o labor, o respectivo tempo deve ser computado, sendo esse cômputo o mínimo que se pode fazer para mitigar o prejuízo sofrido pelo infante, mas isso sem exonerar o empregador das punições legais a que se expõe quem emprega ou explora o trabalho de menores", destacou o relator do recurso especial, ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Cobrança indevida

Ao analisar embargos de divergência (EAREsp 676.608), a Corte Especial estabeleceu a tese de que a devolução de valores cobrados indevidamente por serviços de telefonia não contratados está sujeita ao prazo prescricional de dez anos, conforme a norma geral prevista no artigo 205 do Código Civil.

Ao fixar essa tese, a Corte pacificou entendimentos divergentes entre a Primeira e a Segunda Seção sobre a aplicação do prazo decenal ou a incidência da prescrição de três anos prevista no artigo 206, parágrafo 3º, inciso IV, do Código Civil.

No mesmo julgamento, ocorrido em outubro, o colegiado definiu que a restituição em dobro dos valores pagos indevidamente – de acordo com a orientação do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor – independe da motivação do agente que fez a cobrança, sendo cabível quando houver a configuração de conduta contrária à boa-fé objetiva.

Para o relator dos embargos, ministro Og Fernandes, "a discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do artigo 206, parágrafo 3º, inciso IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica".

Juros em desapropriação

Neste ano, o STJ promoveu a revisão de teses fundamentais para a jurisprudência sobre desapropriações. Ao acolher em parte uma proposta de revisão de teses de recursos repetitivos e de enunciados de súmula sobre juros compensatórios, juros moratórios e honorários advocatícios em ações expropriatórias de imóveis (PET 12.344), a Primeira Seção editou três novas teses acerca das Súmulas 12, 70 e 102; do controle de efeitos do julgamento da ADI 2.332; e do marco de regência temporal dos juros compensatórios.

Para evitar contradições sistêmicas no ordenamento jurídico, o relator, ministro Og Fernandes, propôs a afetação da matéria após o julgamento de mérito pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 2.332, sobre a constitucionalidade do percentual de juros compensatórios, a sua base de cálculo em desapropriações, o condicionamento da incidência dos juros à produtividade do imóvel e a estipulação de parâmetros para os honorários advocatícios.

Ao acolher em parte a proposta de revisão, a Primeira Seção decidiu também manter inalteradas a Tese 184 e a Súmula 141; cancelar a Súmula 408 e a Tese 283; e adequar a redação das Teses 126, 280, 281 e 282.

O relator apontou que, nas modificações feitas pelo colegiado, foi mantida a jurisprudência da corte, com alteração apenas na tese que exclui o cabimento da via especial quando a pretensão recursal versar – ainda que indiretamente – sobre interpretação de matéria constitucional ou efeitos de decisão do STF, especificamente da ADI 2.332.

Renda conjunta

Por meio da sistemática dos recursos especiais repetitivos, os ministros que integram o campo de direito público no STJ apresentaram soluções para várias demandas de massa, o que permite a redução das taxas de congestionamento judicial e fortalece o sistema brasileiro de precedentes.

Um exemplo foi a tese na qual a Primeira Seção (Tema 1.013) definiu que, entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do Regime Geral de Previdência Social (RPGS) tem o direito de receber conjuntamente as rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e o respectivo benefício previdenciário, pago de forma retroativa.

A decisão confirma jurisprudência anteriormente definida pelo STJ em diversos precedentes. O relator, ministro Herman Benjamin, explicou que a controvérsia diz respeito à situação do segurado que, após ter seu pedido de benefício por incapacidade negado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), continua trabalhando para prover seu sustento e ingressa com ação judicial. Na sequência, a ação é julgada procedente para conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo, o que abrange o período em que o beneficiário continuou trabalhando.

"Enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral", afirmou o ministro.

Capatazia

Em maio, a Primeira Seção definiu que os serviços de capatazia – movimentação de mercadorias nos portos, como carregamento e descarregamento – devem ser incluídos na base de cálculo do Imposto de Importação. A controvérsia está cadastrada no sistema dos repetitivos como Tema 1.014.

A tese definida pelos ministros é a seguinte: "Os serviços de capatazia estão incluídos na composição do valor aduaneiro e integram a base de cálculo do Imposto de Importação".

Segundo o ministro Francisco Falcão – cujo voto prevaleceu no julgamento –, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT) estabelece normas para a determinação de valor para fins alfandegários, prevendo a inclusão no valor aduaneiro dos gastos relativos a carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação.

Ele lembrou que tais serviços integram a atividade de capatazia, de acordo com a Lei 12.815/2013, e a Receita Federal editou instrução normativa explicitando que eles devem fazer parte do valor aduaneiro.

"Evidencia-se que os serviços de capatazia integram o conceito de valor aduaneiro, tendo em vista que tais atividades são realizadas dentro do porto ou ponto de fronteira alfandegado na entrada do território aduaneiro", explicou o ministro.

Desapropriação indireta

Em outro julgamento, a Primeira Seção, por maioria, definiu entendimento sobre o prazo de prescrição que deve ser aplicado ao pedido de indenização nos casos de desapropriação indireta. O assunto está cadastrado como Tema 1.019 no sistema de recursos repetitivos.

Para o colegiado, é de dez anos o prazo prescricional aplicável à pretensão indenizatória por desapropriação indireta fundada no apossamento administrativo de imóvel para a realização de obras de interesse público no local – como rodovias.

A tese fixada foi a seguinte: "O prazo prescricional aplicável à desapropriação indireta, na hipótese em que o poder público tenha realizado obras no local ou atribuído natureza de utilidade pública ou de interesse social ao imóvel, é de dez anos, conforme o parágrafo único do artigo 1.238 do Código Civil".

Segundo destacou o relator, ministro Herman Benjamin, a questão foi pacificada pela Corte Especial do STJ, que também adotou o prazo prescricional decenal para as expropriatórias indiretas no julgamento de agravo interno nos EAREsp 815.431.

FGTS

"Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4.876, têm direito aos depósitos no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) referentes ao período irregular de serviço prestado."

Essa foi a tese firmada pela Primeira Seção do STJ no julgamento de dois recursos especiais repetitivos do Tema 1.020.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que o fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, já que, uma vez declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, também é nulo o contrato firmado com o ente federativo.

Segundo o relator, ministro Gurgel de Faria, no julgamento do RE 596.478, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

"A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de ser devido o depósito do FGTS ao empregado que teve reconhecida a nulidade de sua contratação pelo poder público sem a realização de certame, desde que devidos os salários pelos serviços prestados", afirmou o ministro.

Ambulâncias

A ausência de enfermeiros em ambulâncias de suporte básico do Samu não viola a lei que regulamenta o exercício da profissão. A decisão foi tomada em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.024) realizado pela Primeira Seção.

Para o relator, ministro Og Fernandes, a exigência desses profissionais na tripulação poderia "prejudicar o sistema de saúde, pois esses veículos – que compõem a maioria da frota – não poderiam circular sem a contratação de milhares de enfermeiros em todos os rincões do país".

A tese jurídica firmada por unanimidade foi a seguinte: "A composição da tripulação das Ambulâncias de Suporte Básico – tipo B – e das Unidades de Suporte Básico de Vida Terrestre (USB) do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu) sem a presença de profissional da enfermagem não ofende, mas sim concretiza, o que dispõem os artigos 11, 12, 13 e 15 da Lei 7.498/1986, que regulamenta o exercício da enfermagem".

"Em um mundo ideal, seria interessante que cada ambulância, independentemente do tipo de atendimento que lhe cumprisse prestar, tivesse em sua tripulação enfermeiros e até mesmo médicos. Entretanto, não é essa a realidade dos fatos – especialmente no Brasil, país de conhecidas desigualdades sociais e regionais", concluiu o relator.

Precatórios

Em outubro, a Primeira Seção decidiu que a parte interessada, ao ajuizar ação contra a União, pode renunciar a valores que excedam 60 salários mínimos para conseguir demandar no juizado especial e, com isso, evitar a fila dos precatórios. A relatoria ficou sob a responsabilidade do ministro Sérgio Kukina.

Por unanimidade, os ministros firmaram a seguinte tese (Tema 1.030): "Ao autor que deseje litigar no âmbito de juizado especial federal cível, é lícito renunciar, de modo expresso e para fins de atribuição de valor à causa, ao montante que exceda os 60 salários mínimos previstos no artigo 3º, caput, da Lei 10.259/2001, aí incluídas, sendo o caso, as prestações vincendas".

O recurso escolhido como representativo da controvérsia é oriundo de julgamento de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o qual entendeu ser possível ao autor de ação contra a União renunciar a parte do valor pretendido.

Isenção tributária

Em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.037), a Primeira Seção fixou a tese de que a isenção do Imposto de Renda prevista na Lei 7.713/1988 para os proventos de aposentadoria ou reforma, concedida em virtude de acidente em serviço ou doença grave, não é aplicável no caso de trabalhador com doença grave que esteja no exercício de atividade laborativa.

Por maioria de votos, o colegiado firmou a tese com base em jurisprudência consolidada do STJ, no sentido da impossibilidade de isenção do IR para as pessoas em atividade.

"Como reza o artigo 111, inciso II, do CTN, a legislação que disponha sobre isenção tributária deve ser interpretada literalmente, não cabendo ao intérprete estender os efeitos da norma isentiva, por mais que entenda ser uma solução que traga maior justiça do ponto de vista social. Esse é um papel que cabe ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário", declarou o relator dos recursos repetitivos, ministro Og Fernandes.

Taxa de administração

Para a Primeira Seção, os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula que estabeleça percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, mesmo que a previsão da taxa busque resguardar a administração pública no caso de propostas supostamente inexequíveis.

Com a fixação da tese (Tema 1.038), definida por maioria de votos, os tribunais podem agora dar andamento às ações com a mesma controvérsia jurídica que estavam suspensas até o julgamento dos recursos repetitivos.

O relator, ministro Og Fernandes, destacou que a Lei 8.666/1993, em seu artigo 40, inciso X, veda a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência. Segundo ele, não seria adequado excluir a taxa de administração do conceito de preço, tendo em vista que essa taxa seria uma forma de remuneração da pessoa ou empresa contratada pela administração pública, "integrando inequivocamente o conceito de preço".

O ministro também apontou que os parágrafos 1º e 2º do artigo 48 da Lei de Licitações se referem ao caso específico em que as propostas são consideradas inexequíveis, o que impõe a exigência de prestação de garantia adicional.

"A própria Lei de Licitações prevê outros mecanismos de combate às propostas inexequíveis em certames licitatórios, permitindo que o licitante preste garantia adicional, tal como caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária", disse o relator.

Execução fiscal

"A execução fiscal pode ser redirecionada em desfavor da empresa sucessora para cobrança de crédito tributário relativo a fato gerador ocorrido posteriormente à incorporação empresarial e ainda lançado em nome da sucedida, sem a necessidade de modificação da Certidão de Dívida Ativa (CDA), quando verificado que esse negócio jurídico não foi informado oportunamente ao fisco."

A tese foi firmada pela Primeira Seção no julgamento de dois recursos repetitivos (Tema 1.049), em novembro.

Por unanimidade, o colegiado entendeu que, se a sucessão empresarial por incorporação não foi informada ao fisco, a execução de crédito tributário anterior lançado para a empresa sucedida pode ser redirecionada para a sociedade incorporadora sem a necessidade de alteração da CDA.

Infração de trânsito

Com base na interpretação dos artigos 280, 281 e 282 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), a seção de direito público concluiu que a autoridade de trânsito tem a obrigação de comprovar o envio de notificação da autuação e da imposição de penalidade decorrente de infração, mas não há a necessidade de aviso de recebimento.

O colegiado julgou improcedente pedido de uniformização de interpretação de lei apresentado por um cidadão contra acórdão da 4ª Turma da Fazenda do Colégio Recursal Central de São Paulo, que entendeu não ser necessário comprovar a ciência inequívoca da notificação da infração e que a não indicação do condutor no momento da infração de trânsito faz presumir autoria do proprietário, o qual tem a obrigação de manter seu endereço atualizado.

Ao analisar o caso (PUIL 372), o relator, ministro Gurgel de Faria, afirmou que, em observância aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o CTB determina que a autoridade de trânsito expeça a notificação da infração no prazo de até 30 dias, caso o condutor não seja cientificado no local, para fins de defesa prévia, além da notificação acerca da imposição da penalidade e do prazo para a interposição de recurso ou recolhimento da multa.

Segundo o relator, a legislação é imperativa quanto à necessidade de garantir a ciência do infrator ou do responsável pelo veículo sobre a aplicação da penalidade, seja por remessa postal (telegrama, Sedex, cartas simples ou registrada) ou "qualquer outro meio tecnológico hábil" que assegure o seu conhecimento.

Gurgel de Faria ressaltou, no entanto, que a lei não obriga que o órgão de trânsito faça a notificação mediante aviso de recebimento (AR).

"Se o CTB reputa válidas as notificações por remessa postal, sem explicitar a forma de sua realização – e tampouco o Contran o fez –, não há como atribuir à administração pública uma obrigação não prevista em lei ou, sequer, em ato normativo, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade, da separação dos poderes e da proporcionalidade, considerando o alto custo da carta com AR e, por conseguinte, a oneração dos cofres públicos", observou.

Atividade de vigilante

No último encontro de 2020, a Primeira Seção consolidou a jurisprudência do tribunal sobre um tema importante que já vinha sendo apreciado pelas turmas de direito público: a contagem especial do tempo de trabalho dos vigilantes.

O colegiado decidiu pelo "reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5/3/1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente exposição a atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado".  

O relator do repetitivo (Tema 1.031), ministro Napoleão Nunes Maia Filho, explicou que a aposentadoria especial – instituída pela Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807/1960) – prevê contagem diferenciada de tempo de serviço a fim de compensar os prejuízos causados à saúde e à integridade física do trabalhador submetido a atividade insalubre.

Apesar de não haver menção à periculosidade e ao uso de arma de fogo nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999 – que regulam a Previdência Social –, o ministro ressaltou que o artigo 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos artigos 201, parágrafo 1°, e 202, II, da Constituição.

"O fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador", afirmou o ministro.

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